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“评定分离”制度再思考

发布时间: 2019-11-13 10:59:38   作者:本站编辑   来源: 本站原创    浏览次数:

“评定分离”作为扩大招标人自主权,践行“放管服”改革的举措,其本质是实现择优招标。本文结合现行的法律法规和各地出台的“评定分离”政策,就当前“评定分离”的现状、做法以及可能出现的问题进行了深入细致的剖析,希望通过“纠偏”促进“评定分离”合规发展。作者认为,在现行法律制度下,通过实操层面的改进和完善,同样可以实现择优招标。

  

一、引言

2012年,深圳市开始在招投标领域尝试“评定分离”模式的探索,2015年正式出台《关于建设工程招标投标改革的若干规定》(深府〔2015〕73号)文件,引发了全社会对“评定分离”模式的探讨和憧憬,还权于招标人的呼声此起彼伏。随后,江苏、四川、湖南、浙江等地纷纷出台了门类各异的有关“评定分离”的政策和办法,且都冠以了“改革创新”、 深化“放管服”改革的名号。对此,有些专家、招标人代表及管理部门人员欢呼制度的创新和招标人责权利的统一,但也有很多专家、学者、投标人质疑其合法性、合理性及公正性,甚至认为这种所谓的改革创新是公共资源交易制度科学性的倒退和对招投标规则的变相践踏。

二、“评定分离”的概念及引申

“评定分离”顾名思义是把评标和定标分离开来,即将专家评标和招标人定标作为相对独立的两个环节,招标人在评标委员会评审推荐的基础上,根据招标文件规定的程序和方法来确定中标人。别看简单易懂的几句话,其实包含着大量的信息,蕴藏着许许多多的做法和内含,这些做法和内含千差万别,以满足不同的愿望和需求。不同的规则会有不一样的结果,我们不去怀疑一切,可能各自的出发点都是好的,但我们需要冷静下来思考几个问题,为什么社会中存在“评定分离”的需求,甚至是一种狂热式呼喊?为什么会产生良莠不齐的结果?“评定分离”做法的“合法性”和“合理性”怎样?“评定分离”该怎么做?应注意那些方面?

三、“评定分离”众生相

2015年8月18日,深圳市人民政府印发《关于建设工程招标投标改革若干规定》的通知,赋予招标人一定的定标权,其中第四十四条规定,“招标人应当按照充分竞争、合理低价的原则,采用下列方法或者下列方法的组合在评标委员会推荐的合格投标人中择优确定中标人:(一)价格竞争定标法,按照招标文件规定的价格竞争方法确定中标人;(二)票决定标法,由招标人组建定标委员会以直接票决或者逐轮票决等方式确定中标人;(三)票决抽签定标法,由招标人组建定标委员会从进入票决程序的投标人中,以投票表决方式确定不少于3名投标人,以随机抽签方式确定中标人;(四)集体议事法,由招标人组建定标委员会进行集体商议,定标委员会成员各自发表意见,由定标委员会组长最终确定中标人。规定所有参加会议的定标委员会成员的意见应当作书面记录,并由定标委员会成员签字确认;采用集体议事法定标的,定标委员会组长应当由招标人的法定代表人或者主要负责人担任。”

2017年3月7日,江苏省建设工程招标投标办公室印发《评定分离操作导则》(苏建招办〔2017〕3号),对房建和市政工程招投标实行“评定分离”。评标委员会择优推荐定标候选人名单,候选人不得少于3家,不宜超过7家,具体数量应在招标文件中明确。评标工作完成后的3日内,对定标候选人进行公示,公示结束后7个工作日内,在交易中心召开定标会。定标方法有价格竞争法、票决法、票决抽签法、集体议事法等。《导则》要求定标委员会应当按照充分竞争、合理低价的原则,在评标委员会推荐的定标候选人中择优确定中标候选人。

2018年1月25日,四川省政府办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》(川办发〔2018〕9号),提出深化建筑业“放管服”改革和深化招投标制度改革,全面落实招标人主体责任,规范招标人招标行为,在部分市(州)开展中标候选人评定机制创新试点,采用随机抽取方式从符合条件的投标人中确定中标候选人。2017年6月29日,四川巴中对总投资在3000万元以下(不含3000万元)的市、县(区)政府投资项目,采用随机抽取方式确定中标人。2017年7月18日,四川甘孜州县(市)政府投资5000万元以下的工程建设项目采用摇号招标方式确定中标人。2018年5月31日,四川南充总投资在3000万元人民币以下(不含)、打捆审批项目中的单个项目总投资在1000万元人民币以下的(不含),通过随机评定方式确定中标候选人。

2018年7月20日,湖南长沙举行新闻发布会,颁布并解读该市新制定的招投标管理“新政”——《长沙市房屋建筑和市政工程施工招标评标活动管理规定》,自8月1日起正式执行,“评定分离”成了最大亮点。采用综合评估法进行评标的项目,推行评定分离。评标委员会根据招标文件的规定,向招标人推荐不超过3名不排序的中标候选人,由招标人在交易中心当场采用抽签方式确定中标候选人排序。

浙江的义乌、湖州、宁波等地也相继出台推行“评定分离”政策。2017年5月,浙江省选定义乌试行“评定分离”。评标为推荐不少于3名中标候选人,不进行排序。定标按“竞争和择优”以及“优中选低、低中选优”原则,通过投票方式确定1名中标人。湖州市分四步走,2018年下半年,在设计、勘察、监理、全过程工程咨询总承包等服务类项目中率先推行“评定分离”;2019年上半年,开始在材料、设备等货物类项目中推行“评定分离”;2019年下半年,开始在省、市重点(重大)项目、技术复杂、难度系数高、特殊工艺等施工类项目中推行“评定分离”;2019年底前,在工程建设招投标中全面推行“评定分离”。

宁波市于2019年3月6日正式出台《宁波市工程建设项目招标实施“评定分离”办法指导规则(试行)》,规定采用“评定分离”的招标项目,应将所有投标单位纳入评审范围。当通过资格审查的投标人多于15家时,评标委员会可以通过抽签法、价格法、资信排序等方法,确定不少于15家的投标人进入评标程序,具体入围方式和进入评标程序的投标人数量应当在招标文件中明确。评标采用定性评审方式,评标委员会按照招标文件规定对各投标文件是否满足招标文件实质性要求提出意见,指出各投标文件中的优点和存在的缺陷、签订合同前应当注意和澄清的事项等,不对投标文件进行打分,不直接确定中标人,评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告,将所有评审合格的投标人作为不排序的中标候选人推荐给招标人,并对每一评审合格的投标人提出明确的评标结论。定标一般采用“优中选低,低中选优”的原则,定标委员会应当按照招标文件规定的方法,在评标委员会推荐的中标候选人中择优确定1名中标人并提交定标情况报告。招标人应当对定标过程进行记录,并存档备查。

四、“评定分离”做法的“对”与“错”

我们都知道,《宪法》是根本大法,是上位法,人人都必须遵守,《宪法》下面还有许多法律、法规、规章,这些法律法规和规章的订立都不得违反《宪法》的规定。下位法必须遵守上位法,《招标投标法》是全国人大制定的在招标投标领域的最高法规,其次是国务院制定的《招标投标法实施条例》,对《招标投标法》来说,相当于实施细则,便于更好地贯彻落实《招标投标法》精神实质,真正做到有法可依,有法必依。各部委和各地方人大、政府也可以根据各自的实际情况和特点制定部门规章、地方性法规及地方政府规章。从普遍意义上讲,这些规章和地方性法规政策的制定必须遵守《招标投标法》及其实施条例的相关规定,否则就存在违法的风险,但唯一例外的是深圳,深圳作为经济特区,全国人大赋予其立法的特别权力,《立法法》第九十条第二款规定,“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通性规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定”。据此,深圳就拥有比其他地方更大的立法权,因此在深圳制定和施行“评定分离”做法的合法性是毋庸置疑的,仅是合理性及效果有待于商榷和检验。相比之下,其他地区尚不具备这一条件,因此其他地方实施“评定分离”确实存在一定的法律风险,笔者认为,各地无论怎样尝试,都必须遵守《招标投标法》和《招标投标法实施条例》有关规定,超出规定就是对法律底线的挑战,就是违法。

五、要从制度和规范上治理招投标的“顽症”

《招标投标法》第一条,“为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法”;第五条,“招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”。这两条内容指明了《招标投标法》的立法宗旨和必须遵循的基本原则,招投标一切活动都要围绕这一宗旨和原则进行,不能违背其实质性的内涵。这些规定当然也包括各地出台的政策、法规及各种游戏规则。招标投标的核心是公平正义,招投标活动是在法律框架下设定的一种游戏规则,这些游戏规则是建立在公开、公平、公正和诚实守信原则基础上的。《招标投标法》的基本原则奠定了招投标的“一、二、三理论”:“一个基础”,即招标人、投标人的行为必须公正,遵规守纪;“二个组织”,即招标代理机构和评标委员会,招标代理(委托代理)制定游戏规则,解决“买什么”的问题,评标委员会(法定代理)解决“买谁的”的问题;“三种管理”,即程序管理、结果管理、投诉管理,分别解决合法、成本效率和公平问题。《招标投标法》设定的规则就是分权制衡,所以招标投标这架天秤是不能倾斜的,更不能服务于某个集团甚至某些人而采用一边倒的做法,招标投标的一切改革创新都必须建立在不违反上位法的基础上,“评定分离”也不能例外。招投标是在公平、公正、诚实守信基础上相关主体带有竞争性的利益博弈,所以必须从制度上加以规范,并落实严格的监管措施,才能从根本上治理挂靠、串标、围标、明招暗定等长期存在于招投标领域的“顽疾”,而不提倡虚伪的、脱离实际的、低级趣味的,甚至是错误的一些思想和做法。

六、“评定分离”既然是改革创新,就不该“穿着新鞋走老路”

在《招标投标法》实施以前,招标投标的规则不甚齐全,评定环节相对来说还是比较宽松的,对评委的组成及评委资格等方面要求也比较低,存在着比较大的随意性,招标方式原则上由评委会推荐三名候选人以供招标人选择,招标人也只能从限定的三名候选人当中进行挑选。事实上,当时这种做法就是一种简单形式的“评定分离”。后来随着招投标业务范围的不断扩大,各种问题和弊端不断出现,招投标规则也在不断地进行修正,不断地进行查漏补缺,以堵塞漏洞,猫捉老鼠的游戏始终在不停地上演。经过若干年的实践积累,在总结经验教训的基础上,国家正式出台了《招标投标法》,各部委和各地方人大、政府相继出台了一系列的法规政策,规则中要求政府组建评标专家库,评标专家必须从政府建立的评标专家库中随机抽取成为一种必然,评审办法要求评委推荐有排序的1~3名候选人以供招标人选择,选择方式只能按排序由高到低进行。再后来为了避免恶意投诉,各地对政府投资项目,招标文件干脆规定推荐一名中标候选人。综观招投标的历程,我国招标投标的历史是一部不断发展和完善演绎的历史,最后形成一套完整的法律体系,“评定分离”既然作为制度进行改革创新,首先就要合法合规,还要避免“穿着新鞋走老路”。

对于“评定分离”还存在着一个逻辑上的矛盾。试问,如果评标结果是公正合理的,那么为什么要通过“定标”来进行强力修正?这种修正的合理性又体现在什么地方?如果评标结果是不公正、不合理的,那既然后面有一个“定标小组”凭经验和主观意志进行强力修正,评委评标的意义又何在呢?定标小组直接确定岂不是效率更高、更心满意足吗?为什么社会上会存在“评定分离”的这种需求,又为什么会认为评标结果诸多的“不合理”?众说纷纭,其原因有以下几种可能:

1.招标文件不合理,要求的“尺子”错了,评标委员会按照规定的“尺子”量出来的中标人,岂可能是最适合的投标人;

2.非量化标准过多,“尺子”没有刻度,专家心目中的刻度和招标人心目中的刻度不一致,导致招标人认为结果不理想;

3.招标人希望招到熟悉的投标人,但评委评审的中标人不熟悉,目标和现实不一致;

4.招标人有直接指定特定投标人的倾向;

5.评委水平低下,没有能力评审出合适的投标人;

6.评委区内有熟悉的投标人,可能直接出卖了投标人的利益。

我们要从可能产生的这些问题着手来制定各种政策和对策,用合法、正当、有效的手段来解决和防范上述几种可能发生的问题,要善于对症下药,而不是采用“头痛医头、脚痛医脚”的土办法,更不能制造出一些新的违法违纪的办法。笔者认为“评定分离”并不是治本的好方法,弄不好会产生新的不公,甚至为腐败披上一件合法的外衣。所以,要从根本上解决评标结果不佳的问题,首先是提高招标文件的编制质量和编制水平;其次是提高评委的综合素质,规范评委的评标行为;再次是在严格监管上下功夫,无论是招投标环节,还是施工环节,都要进行综合治理。如果评标结果的合理性、公正性得到了解决,那还有什么必要再去谈“评定分离”呢?

七、结语

“评定分离”作为“制度创新”,对于贯彻党的十九大精神和深化“放管服”改革而言是一项重大举措,重要的是要做好顶层设计,怎样把它规划好,要深谋远虑、慎之又慎,切不可操之过急、敷衍了事。各地方要处理好顶层设计和摸着石头过河二者之间的关系,千万不能搞“上有顶层设计、下有政策算计”的阳奉阴违那一套,也不能简单地把实施“评定分离”作为深化“放管服”改革单纯的一件任务观念来对待,要深刻认识出台的政策是治本还是治标的问题,要始终围绕并时刻牢记招投标活动的立法宗旨和必须遵循的基本准则,以防范各种可能发生的风险,要深刻领会和正确把握《招标投标法》及其实施条例的精神实质,要在合法、合理、公平、公正的框架内推进和深化“放管服”改革,要根据“重大改革,立法先行”的原则,继续完善和发展《招标投标法》及其实施条例。如何把一项制度的推行做到既叫座又叫好,是管理部门要审慎研究的课题。

 

 作者:朱平儿

 作者单位:宁波大榭开发区行政服务中心

 来源:《招标采购管理》


 


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